ביום 12.12.2021 דחה בית המשפט העליון ערעור שהוגש כנגד פסק דין שהתקבל בבית המשפט המחוזי מרכז לטובת לקוח המשרד - בית המשפט העליון השאיר את פסק הדין על כנו , לקוח המשרד זכה ב כ 2,000,000 ש"ח 

לאחר סיכומים וטיעונים בע"פ בניצוחו של עו"ד ציון בהלול פסקו שופטי בית המשפט העליון  כב' השופט י' עמית  , כב' השופטת ד' ברק-ארז וכב' השופטת ע' בראון  לטובת לקוח המשרד                                                                                  

  • סיכומים בכתב מטעם המשיב
  •  
  • בהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד מיום 28/12/2020 מתכבד המשיב להגיש בזאת סיכומים מטעמו.
  • נוכח כלל הנימוקים שיפורטו להלן מתבקש בית המשפט הנכבד לדחות את הערעור במלואו, על אתר, תוך חיוב המערערים בהוצאות הריאליות של המשיב  ושכר טרחת בא כוחו בהליך זה.
  • לסיכומים יצורף תיק מוצגים אליו יפנה המשיב במסגרת הסיכומים.
  •  
  • נימוקי התשובה לערעור
  • כבר בפתח הדברים יאמר - בניגוד לעובדה כי בקשות המערערים לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחו הן בערכאה קמא והן על ידי ערכאת הערעור, במועד הגשת הסיכומים,  המערערים טרם מצאו לנכון לשלם את החוב הפסוק ותיקי הוצאה לפועל נפתחו לשם גביית החוב כדבעי.
  • למען הסדר הטוב ישיב המשיב לטענות אחת לאחת, אף על פי שמרביתן  הכולל כבר נדונו לעומקן ונדחו על ידי ערכאה אחת ולעיתים אפילו שתיים.
  • הפחתת סכום הפשרה עם בנק דיסקונט מסכום החיוב של הנתבעים – עסקינן בהכרח  בטענה מגוחכת ללא אחיזה כלשהי במציאות. במסגרת הליך גישור שהתנהל עם בנק דיסקונט בנפרד מהמערערים, הגיעו המשיב והבנק לפשרה תוך שמירת כל הטענות כנגד המערערים והעניין הודגש במסגרת הסכם הפשרה מספר פעמים הן בסעיף 3(ב) והן בסעיפים 5 ו- 6 להסכם הגישור. לא זו אף זו, בא כוחם הקודם של המערערים חתם בשמם על ההסכם (משום שעם סיום ההליכים המשפטיים בין המשיב לבנק הסכים הבנק גם לבטל את הודעת צד ג' כנגד המערערים וויתור הדדי על טענות בין המערערים לבנק).
  • הסכם הגישור מצורף כמוצג 1 במסגרת תיק המוצגים.
  • יובהר, אומנם הבנק והנתבעים נתבעו יחדיו, אולם הם נתבעו בעילות שונות כאשר לכל אחד מהם חבות שונה כלפי המשיב. ודוק, סכום הפשרה עם בנק דיסקונט אינו מהווה השבה של הכספים שתבע המשיב אלא אך ורק פיצוי (חלקי מאוד) בגין התנהלות הבנק כלפי המשיב ועבירה על החוקים אותם חייב למלא כגוף דו מהותי הכפוף לרגולציה של המדינה. ואגב ב"כ הקודם של הנתבעים אמר זאת בעצמו בעמוד 45 לפרוטוקול שורות 4-1 מיום ה-09/01/2020  כך שלא ברור מדוע כעת המערערים סותרים את עצמם.
  • ייחוס אחריות יחד ולחוד לבנק ולמערערים בכתב התביעה אין משמעותה כי בהסכם הפשרה נטל על עצמו הבנק חלק מחובם של המערערים בשים לב כי נתבעו בעילות שונות, נשאו באחריות שונה, ולא היו שותפים להליך הגישור במסגרתו הושגה הפשרה, אלא רק לתוצאה הסופית במסגרתה עם סיום ההליכים נמחקה גם הודעת צד ג' שהוצא הבנק נגד המערערים. לו ייחס בית המשפט אחריות יחד ולחוד למערערים ולבנק ביחס למלוא הסכום הנתבע (כפי שנכתב בכתב התביעה) טענה כאמור יכלה להטען, אולם נוכח הפרדה של ההליכים ואמירות חד משמעיות בהקשר זה במסגרת הסכם הגישור, בשים לב כי סכום הפשרה אינו מתקרב לייחוס אחריות אלא מהווה לכל היותר פיצוי בגין נזק לא ממוני, אין בטענת המערערים דבר.
  • בית המשפט קמא התייחס אף הוא להסכם הפשרה בסעיף 3 לפסק הדין. סכום הפשרה לא נשכח על ידי בית המשפט הנכבד, אין מדובר בטעות חישוב, והערכאה קמא צדקה, עת לא הפחיתה את הסכום כנגד חיובי המערערים, נוכח העובדה כי אין קשר בין השניים.
  • טענת התיישנות נדונה בהרחבה במסגרת פסק הדין. טענת ההתיישנות השטרית נדחתה והמערערים זנחו אותה במסגרת נימוקיהם בערעור. טענת ההתיישנות החוזית הכללית נדחתה גם היא, בשים לב לסעיף 8 לחוק ההתישנות, המורה על ספירת מועד ההתיישנות ממועד גילוי הנזק. בית המשפט קיבל את גרסת המשיב לעניין וקבע את מועד גילוי הנזק כממצא עובדתי בשנת 2011 (אז הסתיים הפרויקט והרווחים היו אמורים להתחלק) כשהתביעה הוגשה בחודש אפריל 2015.
  • וכך קבעה הערכאה קמא בסעיף 17 לפסק הדין  "ככל שמדובר בעילה החוזית, הפרת ההתחייבות לביצוע חלוקת הרווח בהתאם להסכם השותפות התגבשה רק בשנת 2011 ובהתאם התביעה שהוגשה בשנת 2015 לא התיישנה" (ההדגשה שלי – צ.ב.).
  • פסק הדין מצורף כמוצג 2 לתיק המוצגים.
  • למערערים עיוות לוגי בטענותיהם, לפיו הם מבלבלים בין המועד שממנו יש לחייב את המערערים בהפרשי ריבית והצמדה שהוא אכן מועד תשלום התמורה כפי שנקבע בהסכם המכר לבין האפשרות הפרוצדורלית והמהותית של המשיב להגיש תביעה נוכח הדין השולט בישראל. כידוע מועד קרות הנזק ו/או המועד לתשלום ההתחייבות ו/או המועד שנקבע לתשלום התמורה לא בהכרח חופף או תואם את מועד גילוי הנזק, כפי שגם אירע בעניינינו.
  • לא זו אף זו, המשיב נחקר בחקירה נגדית בהרחבה בהתייחס למועד גילוי הנזק  והיה עקבי מאוד באמירתו כי גילה על הנזק רק בשנת 2011 עת קיבל לידיו את דפי החשבון וראה את כל העברות הכספים מחשבון השותפות שלא היה מודע אליהן ושהוסתרו מפניו במפגיע (ראו חקירתו הנגדית של המשיב עמ' 53 – 68 לפרוטוקול מים ה-09/01/2020). בשים לב אגב גם להודעתו של רו"ח שמשי, רו"ח של השותפות והחברה שסירב להעביר מסמכים כלשהם למשיב.
  • הפרוטוקולים של הערכאה קמא, מצורפים כמוצג 3 לתיק המוצגים.
  • צדק בית המשפט קמא עת קיבל את גרסתו של המשיב לעניין זה. יוער גם כי על אף הביקורת של המערערים כי טענת התיישנות לא נזנחה בסיכומיהם לבית המשפט המחוזי, והערכאה קמא שגתה עת ציינה זאת, נמנעו המערערים לצרף את סיכומיהם לתיק המוצגים ואם נעיין בהם נראה כי הטענה אכן נזנחה.
  • סיכומי המערערים בערכאה קמא, מצורפים כמוצג 4 לתיק המוצגים.
  • לא די לטעון טענות כלליות ולעשות שימוש במושגי שסתום בלא ביסוסם בממצאים עובדתיים. גם כעת נמנעו המערערים להציג טענות עובדתיות כלשהן לעניין מועד גילוי הנזק והסתפקו באמירות כלליות בדבר העובדה כי טענת ההתיישנות נטענה.
  • נזק ראייתי בשל השיהוי בהגשת התובענה  - עזות המצח של המערערים להעלות טענת שיהוי ולהישען על עדותו של המומחה כי התשתית הראייתית אינה שלמה, מלמדת על הכשל בטיעוני המערערים העובר כחוט השני לאורך כל ההליך המשפטי, מתחילתו.  
  • המומחה מטיל אחריות מפורשת בחוות דעתו לחסר הראייתי, ולא על המשיב.
  • "דעתי לא נוחה מנאותות הרישומים בהנהלת החשבונות שהסתמכה לעיתים על אמירה בעל פה או אסמכתא מאיציק מזרחי (מערער 2 – תוספת שלי צ.ב.) ולא על מסמכים אוטנטיים אחרים. בכל המקרים שמצאתי נעשתה הטעות רק בכיוון אחד".  דומה כי אין צורך להוסיף. בית המשפט קמא קיבל גם הוא את חוות דעתו של המומחה בקשר לאמור,  בסעיף 6 לפסק הדין.
  •  מומחה בית המשפט לא בדק באופן מלא את הנהלת החשבונות. – בפתח חוות דעתו של המומחה רו"ח אמרוסי, מציין הלה ברחל בתו הקטנה את כלל המסמכים אותם בדק במסגרת חוות דעתו, לרבות דוחות מבוקרים של השותפות והחברה למועדים הרלוונטיים, כרטסות מלאות, מאזני בוחן של השותפות  והחברה וכד', קיים מספר פגישות עם שני הצדדים ובאי כוחם וכפי שניתן לראות בחוות הדעת עצמה נכנס לעובי הקורה בכל המתייחס לתשלומים שבוצעו, משיכות מהחשבון, שיקים שהוסבו וכיוב'. עסקינן בכרטיסי הנהלת חשבונות המקיפים 6 שנות פעילות.
  • לא זו אף זו, רו"ח אמרוסי,  אף גילה טעויות במסגרת הנהלת החשבונות והפנה את תשומת ליבם של רו"ח של השותפות והחברה לאותן טעויות,  ואלו התקבלו על ידם כדורשות תיקון.
  • במענה לשאלת ההבהרה של באי כוח המערערים השיב המומחה בדבר היקף בדיקתו כי אומנם לא עשה בדיקה מלאה של הנהלת החשבונות  (להבדיל מבדיקת הכרטסות והדוחות המבוקרים), אולם הוא  בדק את ההמחאות  וההעברות הבנקאיות שהועברו למשיב.
  • די לעיין בחוות דעתו המקיפה מאוד של רו"ח אמרוסי כדי לוודא את היסודיות שבה נערכה.
  • חוות הדעת נדרשה להיות יסודית נוכח הדרך הערמומית שנקטו המערערים כדי לערפל את עיניו של המשיב ולעשוק מיליונים. דרך הפעולה מתוארת בפרוטרוט בחוות הדעת. המערערים משכו שיקים לטובת המשיב ולאחר מכן ביקשו ממנו להסב אותם לחשבון השותפות כפי שהוא גם עשה בפועל. (ראו סעיף 3 בעמוד 12 לחוות הדעת של המומחה)
  • חוות דעת מומחה בית משפט מצורפת בזאת כמוצג 5  לתיק המוצגים.
  • תשובות המומחה  לשאלות ההבהרה מצורפת בזאת כמוצג 6  לתיק המוצגים.
  • קבלת סכומים נוספים מעבר לסכום שהמשיב הודה בו ולטענת המערערים לא חושבו בחוות דעת מומחה. 
  • מאמץ רב השקיעו המערערים בניסיון עקר להצביע על כך שהמשיב קיבל לידיו כספים נוספים מעבר לתשלום שהודה שקיבל בכתב התביעה.
  • בהתאם לחוות דעתו של מומחה בית המשפט, קיבל המשיב סך של תשלום בסף 400,000 ₪  במזומן                  ישירות מרוכש דירה בבניין ותשלומים נוספים מחשבון השותפות המסתכמים בסך של כ-400,000  ₪ שרו"ח אמרוסי כלל במסגרת ההתחשבנות. הסכום הראשון שולם בפעימה אחת. הסכום השני שולם במספר פעימות. רו"ח אמרוסי נחקר באריכות רבה מאוד במסגרת החקירה הנגדית על ידי באי כוח המערערים, אולם האחרונים לא הצליחו לשנות את דעתו של המומחה או להציג לו אסמכתאות להעברות שיסתרו את דבריו בקשר לאמור (פרוטוקול מיום ה-09/01/2020 עמ' 45-49).
  • אישור בכתב בדבר קבלת כסף מזומן מרוכש הדירה, מצורף בזאת כמוצג 7 לתיק המוצגים.
  • טענות המערערים כי חישוב סך הסכומים לא נכלל בחוות דעתו ולא קוזז מהסכום שחייבת השותפות למשיב,  נסתר בקלות רבה  מאוד על ידי המומחה עצמו שאף מפנה את בא כוח המערערים לחישובים שביצע וניסיונם לבלבל אותו באמצעות השימוש במילה "מזומן" כאשר גם את הכסף מרוכש הדירה קיבל המשיב במזומן (כפי שגם נכתב באישור עצמו) וגם את התקבולים מהשותפות כפי הנראה קיבל במזומן, לא צלחה.
  • גם הערכאה קמא קיבלה הן את הסבריו של המומחה והן את עמדת המשיב לעניין זה, לפיו המשיב קיבל לידיו סך של  800,0000 ₪ בלבד שמצאו את ביטויים בהתחשבנות שערך רו"ח עמרוסי ולא קיבל סכומים נוספים (סעיף 18 לפסק הדין).
  • סך המזומן שקיבל המשיב מרוכשי הדירה לא נכלל במסגרת ההתחשבנות שביצע מומחה בית המשפט -  כבר מעיון בניתוח כרטסת הנהלת חשבונות המופיעה בעמוד 9 לחוות דעתו של מומחה בית המשפט, ניתן לראות כי תקבול המזומן שהתקבל מרוכש הדירה, נרשם בכרטסת הנהלת החשבונות עם תאריך ערך ליום האחרון של השנה בה התקבל (שנת 2011). כך נהוג לעשות בהתאם לתקני דיווח כספי בינלאומיים IFRS בדוחות מתוקנים וערכים שהוספו,  כפי שאירוע בעיניינו (ראו את הסברו של המומחה בעמוד 8 לחוות דעתו) ניתן ערך של היום האחרון של השנה. וניתן לראות שבכל התנועות שנוספו על ידי המומחה אמרוסי (ולא הופיעו בכרטסת לפני כן)  ניתן ערך של היום האחרון של השנה שבה התקבל. על כן הגם שבהתאם לאישור בכתב קיבל המשיב את הכספים המזומנים בינואר 2011, נוכח העובדה כי הם לא הופיעו בכרטסת, והמומחה הוסיף אותם בשלב מאוחר יותר, הוא נתן להם ערך ליום האחרון של השנה.
  • חריגת המומחה מתחום סמכותו – כאן המערערים התעלו על עצמם. ב-05/11/2007 נרשם לפקודת המשיב שיק על סך 170,000 ₪. השיק הוסב למערערים באופן אישי ולא לשותפות והופקד בחשבונם הפרטי. המומחה התייחס לכך גם במסגרת שאלות ההבהרה במענה לשאלת המערערים וציין את העובדות הבאות:
  • לאחר הסבת השיק היה צורך לזכות את כהן ולא את מזרחי. 
  • באם מדובר בשיק שניתן למר כהן והופקד בחברה (כפי שאכן היה) יש צורך לזכות את כהן בכרטיס שלו.
  • לא התמניתי כמומחה בדיני ראיות אלא כמומחה לצורך חישוב ההתחשבנות בין הצדדים
  • הנה כי כן, המומחה לא קיבל שום החלטות שיפוטיות. נהפוך הוא המערערים הם אלו שניסו להניעו לקבל החלטה שיפוטית והמומחה סירב. צד א' נתן שיק לצד ב' צד ב' הסב את השיק לבקשתו של צד א' לפקודתו וצד א' הפקיד אותו בחשבונו האישי. כלומר צד ב' לא קיבל תמורה. אין כאן שום החלטה שיפוטית רק פריסת העובדות כהוויתן בהתייחס לשיק. נוכח העובדות כמתואר לעיל נראה כי ההמחאה סיימה את דרכה בחשבונו האישי של מר מזרחי ובהתאם לא הגיעה כלל לחשבון השותפות,  משם עוד היה סיכוי קלוש שתחזור למשיב. כך תיאר זאת מומחה בית המשפט.  סכום השיק ייוחס למערערים ולא למשיב "כי כאמור אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות" ואין כל אסמכתא בהנהלת החשבונות של השותפות או החברה המלמדת כי סכום זה  או סכומים אחרים חזרו למשיב באופן כזה או אחר.

  • המערערים נמנעו מלהתייחס להמחאה באופן מפורש בחקירתו הנגדית של המשיב ובהתאם נראה כי קיבלו את גרסתו לעניין. התייחסותם לאורך כל החקירה הנגדית של המשיב הייתה כללית וכפי הנראה בכוונת מכוון לא ירדה לפרטים משום שידעו שאים להם במה להיאחז.

  • אשר לטענת המערערים בדבר חזקה לכאורה כי החותם על שטר משמע קיבל ערך תמורתו, נסתרה לחלוטין נוכח עדויות הצדדים, רו"ח שמשי והמומחה עצמו. היחידים שטענו כי המשיב קיבל תמורה במזומן הם  המערערים שלא הצליחו להוכיח זאת. נהפוך הוא בשים לב לכך שבפעם היחידה שהמשיב אישר קבלת סכום מזומן, המערערים החתימו אותו על כך בכתב, מלמדת כי זה הסכום היחיד שאכן שולם לו. המשיב אולי קיווה לקבל תמורה כלשהי עבור ההמחאות שהסב, אולם התברר כי היה מדובר בתקוות שווא, כל שכן בהתייחס להמחאה שהועברה ישירות לחשבונם האישי של המערערים ומאז נעלמו עקבותיה.

  •  גם ארבעת ההמחאות הנוספות שהופקדו בחשבון השותפות זכו להתייחסות מפורטת ועובדתית מצד מומחה בית המפשט ללא שום פרשנות. ההמחאות הוסבו על ידי המשיב לחשבון השותפות כשבכרטסת הנהלת החשבונות במקום לזכות את המשיב זיכו את מהערערים בגין סכומים אלו. ההונאה בשיא תפארתה. בהתאם ביקש המומחה לתקן את הכרטסות ועל בסיס התיקום ערך את ההתחשבנות. הכל בגדרי הסמכות שניתנה לו  - לערוך התחשבנות בין הצדדים.

  • לו רצו המערערים להראות כי המשיב קיבל כסף מזומן בסכומים האמורים של עשרות אלפי ₪ ניתן היה לעשות כן בקלות, מקובל לחשוב כי איש לא מחזיק בביתו ערמות כסף מזומן וכל מזומן שהועבר בדרך זו או אחרת נמשך קודם לכן מחשבון בנק.

  • המערערים הונו את המשיב בתחכום רב, משכו לפקודתו שיקים מחשבונם, המשיב הסב את השיקים לשותפות במטרה לערוך חלוקת רווחים כשהפרויקט יסתיים (כפי שגם נאמר מפורשות בהסכם המכר)  והמערערים בינתיים עשו בחשבון השותפות כבשלם והמשיב נותר לפני שוקת שבורה.

  • הפרשי ריבית והצמדה. שוב כתמיד מטעים המערערים את בית המשפט. שיערוך שווי הקרקע כולל בחובו את שיעור ההצמדה למדד בלבד. שיערוך שווי הקרקע לא כולל ריבית משום שאין מדובר בחוב ו/או הלוואה אלא בהיוון השווי לערך הכסף במועד שמבוצע החישוב. ולראיה אין כל איזכור של ריבית במסגרת ביצוע השיערוך,  בחוות דעת המומחה עליה ביסס בית המשפט את פסק דינו.

  • עסקינן בסכום זניח לגובה החוב  העומד על  1,195.37 ₪ שתוקן זה מכבר והופחת מסכום החוב במסגרת הבקשה למתן פסיקתא.

  • חישוב מדד לתקופה אליה מתייחסים המערערים מצורף כמוצג 8 לתיק המוצגים.
  • פסיקתא מתוקנת מצורפת כמוצג 9 לתיק המוצגים.
  • לא ברור כיצד חישבו המערערים את הסכומים אותם חישבו וכהרגלם נמנעו מהגשת אופן החישוב.

 סיכומם של דברים 

  • הערעור לידתו בחטא. גם המערערים יודעים כי אינו מתבסס על דבר והם אספו מן הגורן ומן היקב טענות שאין מאחוריהן  כלום ואם בכלל מצביעות על התנהלות הגובלת בפלילים מצד המערערים האמור להיבחן מקרוב על ידי רשויות המס.
  • הסיבה היחידה להגשתו היא דחיית הקץ. למרבה הצער ידוע למערערים כי בריאותו של המשיב רופפת. הוא חולה במחלה סופנית ולא בטוח כי יזכה לראות את ההליכים המשפטיים מגיעים לסיומם (אם כי המשיב כמובן מייחל לכך בכל ליבו).  בהתאם עושים הם ככל יכולתם לעמוד בפרץ. בחלוף שמונה חודשים ממועד מתן פסק דין ולאחר ששתי בקשות לעיכוב ביצוע נדחו, המערערים טרם שילמו את מלוא פסק הדין.
  • כלל הטענות בערעור שפורטו לעיל אחת לאחת הן טענות עובדתיות. כידוע ערכאת הערעור מתערבת בממצאים עובדתיים רק במקרים חריגים ויוצאי דופן בהם נפל פגם היורד לשרשו של עניין בממצאי הערכאה הדיונית או כאשר מדובר בקביעות בלתי מבוססות או מופרכות על פניהן וראו לעניין זה ע"א 8419/13 פלוני נ' עיריית ירושלים, פסקה 13 (9.3.2015), ע"א 17/15 שגיא נ' מנהל רשות המסים, פסקה 10 (13.7.2016), ע"א 918/15 פישמן רשתות בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, פסקה 11 (28.7.2016), ע"א 559/16 פרי יעקב שירותי ניהול בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 1, פסקה 10 (6.11.2016) וע"א 7863/16 גורדו נ' ימין (19.7.18).
  • פסק דינה של הערכאה קמא מבוסס על חוות דעת מומחה בית המשפט וחקירות בעלי הדין ועדים נוספים. חוות הדעת נמסרה לצדדים עובר לעדות המומחה וכך גם תצהירי העדות הראשית של העדים השונים. למרות זאת, המערערים בחרו להתמקד בנושאים מסוימים בלבד וגם שם לא הצליחו לסתור/ להוכיח / לחדש דבר. בהתאם אין להם להלין אלא על עצמם וטוב יעשו אם ימשכו את הערעור טרם מועד הטיעונים בעל פה וישלמו את חובם בהתאם לדין לאלתר.


  •             __________________

  •                                                                                                             ציון בהלול, עו"ד
  •                                                                                                             ב"כ       המשיב