המבנה האידיאלי והתפקוד המיטבי של חברי הדירקטוריון


הסמכות הניהולית העליונה של החברה מסורה בידי הדירקטוריון אשר מתווה את מדיניות החברה ומפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו. כחלק מסמכויותיו של הדירקטוריון היכולת למנות ולפטר את המנהל הכללי, וכן קביעת המבנה הארגוני, מדיניות השכר והתגמול בחברה. במאמר זה נבחן את המבנה האידיאלי של הדירקטוריון, כיצד הוא מורכב ומה יכולה להבטיח את האפקטיביות שלו? 

המבנה האידיאלי והתפקוד המיטבי של חברי הדירקטוריון

  מחבר : עו"ד ציון בהלול דירקטור ומתמחה בדיני חברות

 מבוא: עמ' 3 1. דירקטורים בגוף מוסדי 1.1. רגולציה ותפקידי הדירקטוריון: עמ' 5 1.2 השפעות האקטיביזם המוסדי על הדירקטורים: עמ' 6 2. השפעת בעלי מניות על הדירקטורים והדירקטוריון 2.1. בעלי מניות ודירקטורים: עמ' 8 2.2. הדמוקרטיה התאגידית והשפעתה על הדירקטוריון: עמ' 10 3. מבנה ופעולה רצויים של דירקטוריון 3.1. תפקידם של הדירקטורים: עמ' 12 3.2 מבנה אידיאלי של דירקטוריון: עמ' 14 סיכום: עמ' 19 מקורות: עמ' 21


הסמכות הניהולית העליונה של החברה מסורה בידי הדירקטוריון אשר מתווה את מדיניות החברה ומפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו. כחלק מסמכויותיו של הדירקטוריון היכולת למנות ולפטר את המנהל הכללי, וכן קביעת המבנה הארגוני, מדיניות השכר והתגמול בחברה[1]. בעבודה זאת נבחן את המבנה האידיאלי של הדירקטוריון, כיצד הוא מורכב ומה יכולה להבטיח את האפקטיביות שלו? בתמצית, ניתן לציין כי הסמכות והתפקידים העיקריים של הדירקטוריון הם שניים: התוויית מדיניות החברה - למעשה, גיבוש האסטרטגיה העסקית שלה. פיקוח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו. נקודת המוצא העיקרית לבניית המודל לדירקטוריון אפקטיבי היא הניסיון הנצבר של מפתח המודל בעבודה עם דירקטוריונים. ניסיון נצבר זה, אשר במסגרתו נעשו בדיקות, תצפיות ומעקבים רבים, הוביל לאיסוף רשימת ליקויים בדירקטוריונים בישראל ומחוצה לה. הליקויים הגנריים שנמצאו, מסתכמים לכ 150 ליקויים. בחינת הליקויים הובילה לשלוש מסקנות: אין מכנה משותף לכל הליקויים, ניתן לחלק את כלל הליקויים לכמה קטגוריות, ניתן להגדיר את הליקוי כתנאי חיובי על ידי הפיכת הממצא השלילי להנחיה חיובית[2]. שכר הבכירים נקבע בהתאם לדירקטוריון החברה על סמך ועדת שכר שהדירקטוריון ממנה לשם כך. שכר מנהלים כולל את הרכיבים הבאים: שכר בסיסי, בונוסים, מניות, אופציות ומענקי העברה. תגמולים אלו הם לרוב תלוי ביצועים של מקבל השכר. מנהל כללי של חברה עשוי להרוויח פי כמה וכמה מהשכר הממוצע בחברה שהם מנהלים ולהגיע לרמות השכר הגבוהות במשק. שיטת התגמול לעיל מבוססת על ההנחה הבסיסית ביותר בשוק החופשי לפיה המוחות הטובים ביותר יעבדו עבור התגמול הגבוה ביותר שיוצע להם. חוסר היכולת לשמר את אותם מנהלים יותירו את החברה עם מנהלים פחות מוכשרים. פרופ' עלי בוקשפן שירטט את הדירקטור האידיאלי לפי החקיקה, פסקי הדין, ומאז המחאה החברתית – גם לפי ציפיות הציבור והתקשורת. בתי המשפט, לפי בוקשפן, הרחיבו את מחויבות הדירקטור הרבה מעבר לציפיות המחוקק. סעיף 11 לחוק החברות קובע ש"תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה". ומוסיף הסעיף "וניתן להביא בחשבון את ענייניהם של נושיה, עובדיה ואת עניינו של הציבור". כלומר, שחובתו הבסיסית של הדירקטור ממוקדת בהשאת רווחים. וניתן, כלומר לא חובה, לשקול גם את עניינו של הציבור[3]. 

עצמאותו של הדירקטוריון היא תנאי בסיס לתפקוד נאות. החוק ותיקוניו השונים קובעים קני מידה חשובים לעצמאותו. בהקשר לכך נראה כי החוק משיג את מטרתו. מאידך, ספק אם יש הצדקה של ממש לאיסור קשריו של הדירקטור עם החברה ובעלי השליטה בה לאחר סיום התפקיד לתקופה של שנתיים. עולה כי במקרים מסוימים שההגבלה פוגעת בחברה אשר עמדה על כישוריו וניסיונו של הדירקטור, ומבקשת, היא או בעלי השליטה, להיות קשורה עמו. ניכר עוד כי החקיקה מקדישה תשומת לב רבה, ומיותרת במידת מה, לשכרם של חברי הדירקטוריון. הטיפול בשכר אינו מצדיק את הדרישות וההוראות הרבות שנקבעו בעניין שכרו של הדירקטור החיצוני. המשבר הנוכחי בעולם הפיננסי הגורר אחריות הפסדים גורם לקיטון בהון העצמי, ומכאן שגם שכר הדירקטוריון, הנגזר מהונה העצמי של החברה, נמוך יותר. בתקופת משבר נדרשת תשומת לב מרבית של חברי הדירקטוריון ואחריותם גדלה, בהתאם שכרם עלול להצטמק באופן שאינו עולה בקנה אחד עם גובה אחריותם. עבודה זו תתבסס על הגישה העיונית, כאשר היא תכלול מקורות ממאמרים, ונתונים במטרה להרחיב את מאגר המידע בדבר הסוגיה הנחקרת, להסביר ולתאר אותה. תהליך המחקר יעסוק  בניתוח תוכן של החומרים הרלוונטיים, זאת בהתייחס לסוגיות שמעלה הסוגיה הנחקרת. הסיכום יכלול את מסקנות המבוא, ועיקרי הממצאים והמסקנות שיוסקו מהדיון.        

 1. דירקטורים בגוף מוסדי

1.1. רגולציה ותפקידי הדירקטוריון

לגופים המוסדיים ישנם מאפיינים ייחודיים המעידים על אופי התנהלות הגופים המוסדיים אל מול שיתוף הפעולה של הגוף עם בעלי השליטה ומינוי הדירקטוריונים בחברה, לרבות השפעה כוללת של מאפיינים ייחודיים המעצבים את התנהלות החברה בהתאם לחקיקה ולתקנות השונות בדין הישראלי: הכפפת הגופים המוסדיים לפיקוח שוטף של רגולציה בכל הנוגע להשקעות וניהול החברה, והן רגולציה ופיקוח על שמירת חובות הנאמנות האוסרת על הגופים המוסדיים לערוך הצבעות ולהצביע משיקולים שאינם לטובת העמיתים.[4] לפיכך, מחויב הגוף המוסדי לדווח על ההצבעות באספות הכלליות ועל מדיניות ההצבעה לשם שמירה ופיקוח מפני ניגוד אינטרסים.[5]  זאת ועוד, כלל תהליכי קבלת ההחלטות בגופים המוסדיים כפופים לפיקוח שוטף של רגולציה המגבילים את כוחם של הגופים המוסדיים להשקיע בצדדים קשורים בעלי אינטרסים אישיים היכולים להעיד על ניגוד עניינים של הגוף המוסדי. למשל, איסור מינוי דירקטוריון מטעם הגוף המוסדי בחברות מוחזקות על ידם, והן איסור קבלת מידע מאותם דירקטורים שמונו מטעמם.[6] מאפיינים ייחודיים אלו משפיעים ומשליכים על היבטים שונים בכל הנוגע להתנהלות הגוף המוסדי: ראשית, מאפיינים המקטינים את השפעת מעורבות בעלי המניות המוסדיים על החברות הציבוריות, והן מקטינים ומגבילים את כוחם ומעמדם של בעלי המניות במיעוט. כלומר, מאפיינים אלו בעלי השפעה להפחתת הניצול לרעה של בעלי מניות מוסדיים ומשקיעים מוסדיים היכולים לנצל לרעה את כוחם בכל הנוגע לניהול החברה.[7] על בסיס מאפיינים אלו, ניתן לראות כי תכלית ומטרת הגופים המוסדיים הוא להחזיק במניות בחברות ותאגידים לטובת הציבור כולו. במדינת ישראל, ניתן לחלק את הגופים המוסדיים לשתי קבוצות עיקריות: ראשית, גופים המחזיקים בכספי הציבור שייעודו חיסכון לטווח הארוך, דוגמת קרנות פנסיה. גופים מוסדיים המחזיקים בכספי הציבור לטווח הארוך, הם מן מרבית הגופים המוסדיים הקיימים במדינה ומקבלים את תמיכתה על ידי הענקת הטבות מס ללקוחות עצמם והן לגוף המוסדי המנהל את קופות הגמל, ביטוחי חיים ומנהלים והן את קרנות הפנסיה. קרנות שמטרתן להבטיח הכנסה ורווחה של הציבור בעתיד.[8]  שנית, קרנות נאמנות המעידים על גופים מוסדיים המחזיקים בכספי הציבור שלא למטרה מיוחדת או לטווח ארוך. גופים מוסדיים אלו אינם זוכים לתמיכה ועידוד מצד המדינה. אלא, מאפשרת למשקיעים שונים להשקיע בשוק ההון וליהנות מיתרונות ההשקעה על ידי ניהול כספיו על ידי איש מקצוע והשקעתו בקרנות שונות המפזרות את כספי הלקוח/ציבור בין החברות השונות המרוויחות דמי ניהול.[9]  חשיבות הגופים המוסדיים מושפעת מתפקידם בתוך התאגיד. על פניו, גופים אלו מהווים בעלי מניות בחברות בהן הם משקיעים את כספי הציבור, מה שמוביל למצב בו דינמיקה ופערי הכוחות בין החברה לבין בעלי המניות המוסדיים משתנה. כלומר, גופים מוסדיים המהווים כבעלי מניות גדולים המקבלים דמי ניהול על עבודתם מן הציבור, ואף מנהלים כספים שאינם שלהם עליהם הם מחויבים וכפופים לרגולציה ופיקוח שנועדה להבטיח את שמירת כספי הציבור.

 1.2 השפעות האקטיביזם המוסדי על הדירקטורים 

אופי פעילות הגופים המוסדיים והתנהלותם בתוך החברה, מוגדר כאקטיביזם מוסדי המהווה ככלי המאפשר להגדיל את התועלת של כלל המשקיעים בחברות ובגופים השונים. כלומר, מעורבות ומדיניות של גופים מוסדיים באספות כלליות של התאגיד לצורכי הגנה על ענייני ואינטרסים של בעלי המניות. מרבית מן השקעות הגופים המוסדיים נעשה בחברות הציבוריות המעניקות השפעה וכוח לבעלי המניות בכל הנוגע לקבלת החלטות בתאגידים. בהתאם לכך, הגופים המוסדיים בניגוד למשקיעים הפרטיים מצליחים לרכז בידם נתח עיקרי  מכלל המניות בתאגיד. לפיכך, השתתפותם והצבעתם באספות התאגיד בעלות משמעות רבה משל יתר בעלי המניות במיעוט. זאת ועוד, שיעור ההחזקה הרב של הגופים המוסדיים במניות התאגיד מובילים להפחתת והורדת האטרקטיביות של מכירת המניות בבורסה כתוצר להתנהלות לקויה או לא משביעה רצון של הגופים המוסדיים מהתנהלות התאגיד, דבר היכול להוביל להפסדים של התאגיד בכל הנוגע לנכסים המנוהלים על ידי המשקיעים המוסדיים.[10] השתתפותם של הגופים המוסדיים באספות הכלליות של התאגיד, מובילה למצב של פגיעה ביתר בעלי המניות המעוניינים לקדם אף הם את האינטרסים שלהם ללא הצלחה בשל כוחם הרב של בעלי המניות המוסדיים, וזאת על אף חובת הזהירות הכללית של בעלי המניות כלפי יתר העמיתים.[11]האקטיביזם המוסדי מוביל למצב של ביקורת המופנית כלפי הגופים המוסדיים בכל מעורבותם ופעילותם הרבה בהליך קבלת החלטות בתאגידים בהם הם משקיעים את כספי הציבור. על בסיס ביקורת זו, יוצא כי עיקר מטרת פעילותם של הגופים המוסדיים היא להוביל לתשואות של התאגיד על חשבון כספי העמיתים, וכל מעורבותם בהליך קבלת ההחלטות מעידה על אקטיביזם מוסדי החורג ופוגע ביתר העמיתים ובעלי המניות במיעוט.  ישנה גישה הסבורה כי יש לבטל את החובה לחייב את הגופים המוסדיים להשתתף באספות הכלליות של התאגיד במקרים בהם אין לגופים המוסדיים אינטרס כלכלי ישיר. מנגד, ישנה גישה רחבה יותר הרואה בגופים המוסדיים כשווים למעמד של משקיעים בעלי מאפיינים ייחודים שעיקר מטרתם היא לשרת את שוק ההון כולו, ולא רק את האינטרס הכלכלי האישי שלהם. כלומר, אקטיביזם מוסדי הבא לידי ביטוי בהשתתפות פעילה של הגופים המוסדיים בכלל הפעילות הציבורית של המשקיעים היכולה לתרום לרווחתם של המשקיעים ושוק ההון יחד.[12] כלל הגופים המוסדיים בישראל ובעולם כפופים לרגולציה שמטרתה להבטיח את מעמדם של הגופים המוסדיים כמשקיעים פיננסיים, ולא כגופים מוסדיים העוסקים בניהול תאגידים. בהתאם לצורכי הביזור נקבע למעשה כי כך גוף מוסדי רשאי להחזיק בתאגיד מסוים, אך יחד עם זאת נאסר עליו לשלוט בתאגיד בו הוא מחזיק במניותיו.[13]  דרישות הביזור והאיסורים השונים המוטלים על הגופים המוסדיים מובילים להחלשת הגוף המוסדי ותפיסתו כמשקיע בתאגיד, לרבות היחלשות ופגיעה בתמריץ הפיקוח של הגופים המוסדיים על החברות בהן הם מחזיקים במניות. כלומר, מעורבות ואקטיביזם מוסדי של גופים מוסדיים נתפס כשירות ומוצר ציבורי שרבים הגופים המוסדיים שהיו רוצים להחזיק בו, אך לא לשאת בעליות הפיקוח שלו. לפיכך, גופים מוסדיים רבים מעדיפים לוותר על עלויות הפיקוח בתאגידים ולהעניק לאחרים את היתרון לשאת בעלויות הפיקוח. זאת ועוד, שיקולים שונים של תחרות ומוניטין מובילים פעמים רבות את הגופים המוסדיים לפעול ולגלות מעורבות בניהול החברות בהם הם משקיעים על אף דמי הניהול אותו גובים הגופים המוסדיים מן הציבור שאינו מהווה תשואה ותמריץ מספק.[14] 

2. השפעת בעלי מניות על הדירקטורים והדירקטוריון

2.1. בעלי מניות ודירקטורים 

במובן מסוים ניתן לראות את הגופים המוסדיים כבעלי החברה וכבעלי מניות המחזיקים ברוב מניות החברה בה הם משקיעים. בין המאפיינים הבולטים של בעלי המניות בחברות השונות, מתייחס להיותם מוגדרים כבעלי מניות בעלי אדישות רציונלית בכל הנוגע בתהליכי לקבלת ההחלטות. אדישות רציונלית הנובעת משיקולי עלות מול תועלת המסבירה את אופי מעורבותם הדלה של בעלי המניות בחברה.[15] נהוג לראות בהתנהגותם של בעלי מניות כהתנהגות הנובעת מאינטרס ממשי המצריך מעורבות של בעל המניות בניהול החברה בה הוא מחזיק במניותיה. כלומר, בעלי מניות הפועלים מתוך חשיבה של שיקולים הבוחנים את היתרונות העומדים לטובת בעלי המניות ויוכלו לספק להן צמיחה ושגשוג בכל הנוגע לעלויות הכרוכות בפעולה האקטיביסטית.[16] במילים אחרות, ניתן לומר כי בעל מניות יפעל וינקוט בפעולה אקטיביסטית רק כאשר התועלת האישית שתצמח לו מאותה פעולה גוברת על העלויות של נקיטת הפעולה. לדעת אולסן הפעולה האקטיביסטית אותה נוקטים בעלי המניות נחשבת למוצר ציבורי. כלומר, פעולה אקטיביסטית הנובעת מיוזמתו של בעל המניות כאשר בעל המניות מבין כי אינו מסוגל למנוע השתתפות אקטיביסטית של יתר בעלי המניות.[17] יתרה מכך, פעמים רבות יבחר בעל המניות שלא לנקוט בצעדים מסוימים, ולהעניק את האפשרות פעולה לבעלי המניות האחרים כך שלא יצטרך בעל המניות לשאת בעלויות הכרוכות בנקיטת הפעולה האקטיביסטית, והוא מצידו יישא ביתרונות בלבד.[18] אדישות של בעלי מניות נובעת משיקולים ואינטרסים שונים המובילים את בעלי המניות ואת הגופים המוסדיים לנקוט בפעולה אקטיביסטית מוסדית שמטרתה להוביל לשיתוף פעולה וקידום האינטרסים של בעלי המניות. לפיכך, יש המגדירים את האקטיביזם של בעלי המניות כמוצר ציבורי הדומה לאקטיביזם מוסדי של גופים מוסדיים. כאשר, בניגוד לאקטיביזם מוסדי לאקטיביזם של בעלי המניות אין תמריץ רציונלי המוביל להשקעה באקטיביזם ושיתוף פעולה בשל בעיית המשתתף החופשי, והרצון לשמור על מעורבות וחופש פעולה נרחב יותר של בעלי המניות בכל הנוגע לעסקי וניהול החברה בה הם מחזיקים במרבית מן המניות.[19] בעיית הנציג, מתוארת כבעיה המתקיימת בין הנציג של בעלי המניות, לבין מקבלי ההחלטות. במסגרת התאגיד, בעיית נציג יכולה להיווצר כאשר מתקיימים שני תנאים עיקריים: ראשית, ניגוד אינטרסים. ושנית, פערי מידע. כלומר, מצב בו הנציג משמש כנציג של אדם אחר ובהתאם לכך משתמש בסמכויותיו לקידום אינטרסים אישיים על חשבון האינטרסים של האדם או הגוף שמינה אותו.[20]במסגרת התאגידים, ייתכנו מצבים בהם בעיית הנציג מתגברת כאשר ניגוד האינטרסים גובר בין הנושים הרוצים לקבל את ההבטחה שהובטחה להם על ידי החברה, לבין המנהלים המעוניינים לשמור על האינטרסים הכלכליים שלהם, ובין בעלי המניות המעוניינים להגדיל את הרווחים הכלכליים באמצעות נטילת סיכונים גבוהים היכולים להגדיל את הרווחים. או לחילופין, מצב של דחיסת הדירוגים היכולה להשפיע וליצור את בעיית הנציג במסגרת התאגיד.[21] בדיני תאגידים, בעיית הנציג מתארת מצב של שלושה סוגים של  ניגודי אינטרסים היכולים להיות חלק מבעיית החברה והתאגיד עצמו:[22] ראשית, בעיית הנציג בין בעלי המניות לבין הנהלת החברה. מקרה זה, מתאר מצב בו האינטרס המובהק של בעלי המניות הוא הגדלת הרווחים הכלכליים האישיים שלהם, על ידי השקעת כספי החברה שיוכלו להגדיל את רווחיהם. אומנם, מנהלי החברה האחראים על ניהול תקציב התאגיד יעדיפו שלא להשתמש בכספי החברה לצורכי השקעות כספיות, ויעדיפו במקום השקעה כספית ל"נצל" את כספי החברה לטובות הנאה אישיות, או לחילופין להימנע משיקולים שיש בהם סיכונים כלכליים. שהדרך היחידה להתמודד עם בעיה זו, היא על ידי תקנון החברה או התאגיד המגדיר מראש את שיקול הדעת של מנהלי החברה ומקבלי ההחלטות לפעול לטובת החברה והגדלת רווחי החברה. מנגנון היציאה, המאפשר להעריך את הערכת בעלי המניות המוסדיים בכל הנוגע למחיר ניירות הערך של החברה ואופי התנהלות ותפקודה של החברה בהתאם לכך. כלומר, על ידי שווי ניירות הערך ומחירן מצליחים בעלי המניות המוסדיים להעביר לחברה ולבעלי החברה את שביעות רצונם מתפקוד התנהלות החברה ונושאי המשרה;[23]  מנגנון להשמעת הקול הבא לידי ביטוי בכלים פורמליים שם מצליחים להשפיע בעלי המניות המוסדיות על התנהלות הארגונית ויתר בעלי המניות האחרים בארגון, למשל: מינוי דירקטוריון והשתתפות באסיפה הכללית של בעלי המניות וההצבעה, לרבות ניהול מו"מ עם דירקטוריונים של  החברה ובחינת אופי ניהולה. ובכך, למעשה מאפשר להם מנגנון הקול לשנות ולהשפיע על החברה ועל יתר בעלי המניות האחרים; מנגנון הנאמנות המאפשר לבעלי המניות להמשיך ולהחזיק במניות החברה ובניירות הערך מבלי לבצע כל פעולה אקטיביסטית היכולה להשפיע ולשנות את אופי התנהלות החברה בהווה או בעתיד.[24] כאמור, קיימים גורמים המובילים לאקטיביזם של בעלי מניות המשפיעים על אופי ניהול החברה והנושאים הפנימיים של החברה בשל אותה מעורבות: ראשית, א-סימטריה של מידע המעידה על חוסר מומחיות של בעלי המניות באופי ניהול החברה. דוגמא לכך, ניתן לראות בהיעדר הנגישות והכלים של בעלי המניות לספק תשובות ומידע בכל שלב המצריך קבלת החלטות בנוגע לניהול פנימי של החברה. ובהתאם לכך, היעדר המומחיות וחוסר הנגישות אל המידע של החברה אין בידי בעלי המניות את הכלים והיכולות הנדרשות להוביל לקבלת החלטה מושכלת בנושאים פנימיים, וגוברים הסיכויים לקבלת החלטה שגויה היכולה לפגוע בחברה ובאינטרסים השונים של החברה.[25] שנית, אפיקי השקעה קצרי טווח. קיימת הסברה כי בעלי מניות יבחרו להתערב בניהול הפנימי של החברה לצורך קידום אינטרסים אישיים כלכליים, על פני מתן עדיפות לקידום ושמירת האינטרסים לטווח הארוך של החברה. כלומר, מצב בו בעלי המניות בוחרים ומנהלים את החברה על בסיס קידום אינטרסים אישיים וניגוד אינטרסים מול אינטרס החברה.[26]  בהתאם לכך, אופי ניהול ההשקעות והמשאבים אותם ישקיעו בעלי המניות בניהול הפנימי של החברה עלול להיות לטווח הקצר ולא מתוך השקפה וחשיבה לטווח הארוך.

 2.2. הדמוקרטיה התאגידית והשפעתה על הדירקטוריון 

הדמוקרטיה התאגידית המעניקה לבעלי המניות המוסדיים את זכות ההצבעה, מאפשרים במובן רחב יותר לגיטימציה לדירקטורים ומנהלי החברה להמשיך ולפעול ברכושם של אחרים. כאשר, מנהלי החברה הם היחידים והבלעדיים המנהלים ושולטים ברכושם של בעלי המניות בחברה.[27] כלומר, דמוקרטיה ציבורית המבוססת על מנגנונים של דמוקרטיה תאגידית המעניקים לחברה את הלגיטימיות לקיומה ולהתנהלות מול בעלי המניות על בסיס דיני החברות המחזקים את השיקולים הנורמטיביים להתנהלות בעלי המניות ואופי ניהול החברה. מניתוח השיקולים הנורמטיביים של הדמוקרטיה התאגידית, ניתן לראות כי יתרון בעלי המניות המוסדיים מבוסס על גורמים שונים המצדיקים את עליונות בעלי המניות המוסדיים: ראשית, זכות הצבעה המהווה מנגנון בקרה של בעלי המניות על פיקוח החברה והתנהלות החברה והדירקטוריון הפועלים לקידום טובת החברה כולה.[28] שנית, מתן זכות וכוח לבעלי המניות המוסדיים להכריע ולהיות מעורבים בכל הנוגע לקבלת החלטות בנושאים מהותיים ופנימיים של החברה במסגרת האספה הכללית שלא ניתנת לערעור.[29]  השפעה שלישית מתייחסת לזכויות המוקנות לבעלי המניות המוסדיים במעורבות בשינויים מבניים ומסכי ההתאגדות של החברה, זכויות שאינן ניתנות ליתר בעלי המניות במיעוט בחברה. ובהתאם לכך, זוכים בעלי המניות המוסדיים שליטה במינוי האורגנים של החברה, לרבות פיטורי דירקטוריונים של החברה.[30] והן, את האפשרות לקדם ולהוביל פרויקטים בעלי עניין אישי ואינטרסים המנוגדים לאינטרס החברה.[31]  עם זאת, זכותם של בעלי המניות והשליטה על אופי ניהול האספה הכללית מאפשרת להפחית את ניגוד האינטרסים המתקיימים בין בעלי המניות לבין מנהלי ומקבלי ההחלטות בחברה, ומקטינה את השלכות בעיית הנציג. בעוד, בעלי המניות במיעוט מתקשים לפקח ולבחון את המתרחש בחברה ולמנוע מצבים של קידום אינטרסים אישיים של בעלי מניות מוסדיים, או לחילופין מצב בו בעלי המניות במיעוט אינם מצליחים לקדם את האינטרסים האישיים שלהם או כאלה שיש להם עניין בו.[32]

 3. מבנה ופעולה רצויים של דירקטוריון

3.1. תפקידם של הדירקטורים 

התפיסה המקובלת רואה בבעלי המניות, בדירקטורים, ובמנהל הכללי כאוגדנים. וזאת למרות שישנם גם תפקידים בדרג נמוך יותר הפועלים בשם התאגיד. לצורך בירור זה ישנם שני מבחנים לפיהם קובעים את האחריות של כל אחד מהפועלים בשם התאגיד: מבחן ההיררכיה ומבחן הפונקציונאלית.[33] כאשר, המבחן ההיררכי מתייחס למעמדו של נושא המשרה במסגרת התאגיד ובסמכויות המוקנות לו על ידי התאגיד. בעוד, המבחן הפונקציונאלי בוחן האם העבירה אותה ביצע נושא המשרה נעשתה במסגרת הסמכויות שניתנו לו לטובת התאגיד. לפי חוק החברות נושא משרה יהיה מי שמכהן בתפקיד של מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי, משנה למנהל הכללי, סגן מנהל כללי, דירקטור וכל מי שממלא תפקיד בחברה ומנהלים הכפופים במישרין למנהל הכללי. לפי החוק על נושאי המשרה מוטלות חובות שונות: ראשית, חובת הזהירות המצריכה מנושא המשרה לפעול ברמת מיומנות התואמת להתנהגותו ופעולתו של " נושא משרה סביר" בנוגע לאותה סיטואציה ואותן נסיבות, לרבות בכל הנוגע למידע המגיע אליו לצורך אישורו. שנית, חובת אמונים המחייבת את נושא המשרה לנהוג בתום לב ולטובת התאגיד או הארגון בו הוא מכהן, והן הימנעות מנקיטת פעולות לטובתו האישית או פעולות שיש בהן ניגוד עניינים. [34] לכן, במקרה בו יש צורך להטיל את האחריות על נושא המשרה, יש צורך בקיום היסוד הנפשי והיסוד העובדתי בביצוע העבירה. כאשר, חוק החברות מגדיר מספר עבירות בהם האחריות לביצוע העבירה תהיה האחריות האישית של נושא המשרה: סעיף 393 לחוק המתייחס לגניבה בידי חבר דירקטוריון או נושא משרה;[35]  סעיף 423 לחוק הכולל רישום כוזב בספרים ומסמכי התאגיד,[36] והן סעיף 425 המתייחס למרמה והפרת אמונים.[37] ובמקרים אחרים, תיבחן האחריות העקיפה של נושא המשרה לביצוע עבירה. כגון: סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים;[38] סעיף 224א' לפקודת מס הכנסה,[39] וסעיף 53(ה) לחוק ניירות ערך.[40] מוסד הדירקטוריון החיצוני הצדיק את עצמו וניתן לראותו כ"סיפור הצלחה". בחלק נכבד של החברות הציבוריות בישראל תופס הדירטוריון תפקיד מרכזי ומשפיע, וזאת בין השאר גם לאור כוחו המכריע בוועדת הביקורת, וועדת המאזן וועדת התגמול. מגמה זו משתלבת עם המגמה בשנים האחרונות לפיה יש לחזק את מעמדו ועצמאותו של הדח"צ ולהקנות לו כוח מרכזי בנושאים חשובים בחברה[41]. בד בבד למגמה להעניק כוח רב יותר לדירקטוריון ניסה המחוקק להעניק כוח רב לבעלי מניות מן הציבור, תוך הדרת כוחם של בעלי השליטה. בהתאם לכך, מינוי הדירקטוריון נתון לרוב שאינו נמנה על בעלי השליטה ואין לו עניין אישי במינוי; אישור עסקאות חריגות עם בעלי שליטה נעשה ברוב דומה וכך גם אישור מדיניות התגמול של הבכירים בחברות. גרוס מביע עמדה במאמרו ומציין כי הוא תומך בתומכים בהגדלת חלקם של הדירקטורים החיצוניים בדירקטוריון, כך שיהווה מאסה קריטית, ספק אם המגמה להעביר החלטות מהותיות בחברות לשיקול דעתם של אלה "שאינם נגועים" הינו צעד נכון, צעד העלול אף להיות מסוכן, שכן ישנם הרבה מקרים בהם הוא הפך פתח לאמצעי סחיטה. ה"דמוקרטיה" לכאורה, של בעלי המניות לוקה בהבנת המציאות. בעלי מניות מקרב המיעוט אינם מסוגלים, אינם מתאימים, ולעתים אף אינם מעוניינים לקבל על עצמם החלטות כבדות משקל. נוסף על האמור, אין לבעלי מניות אלה את הידע המתאים לקבלת ההחלטות וראייתם עשויה להיות קצרת רואי. כמו כן, העדר אחריות משפטית להחלטותיהם פוגעת בשיקול דעת ענייני. זאת ועוד עולה כי בעלי מניות המיעוט ובעיקר המוסדיים מחפשים דרכים להתחמק מכל אחריות ציבורית, ונוטים לקבל המלצות של גוף יועץ שהפך את הייעוץ לעסק, תוך "שחרור" בעלי המניות מלימוד הנושאים העומדים לדיון בחברות. מבדיקות שנערכו עולה כי ההצבעות במקרים רבים איננה עניינית והנטייה להתנגד לתגמול ולאישור עסקאות גוברת, מתוך מחשבה שהתנגדות לקיומה של עסקה פלונית פוטרת מאחריות ציבורית. שופט בית המשפט העליון יצחק עמית מונה את המטלות המורכבות הנדרשות מדירקטור מודרני: "לנווט בין שורה ארוכה של גורמים: חקיקה ורגולציה הולכת וגוברת, לצד כללי חשבונאות סבוכים וכמויות אדירות של מידע, הפעלת לחצים מצד בעלי המניות, בעלי השליטה והמנכ"ל. ומנגד מעורבות אקטיבית והפעלת לחצים מצד משקיעים מתוחכמים ומשקיעים מוסדיים; הגברת השקיפות תוך מעקב וביקורת מצד התקשורת והציבור, ריבוי תביעות אישיות, תביעות לפי סעיפים 373–374 לפקודת החברות (הרמת מסך בעקבות ניהול עסקים בתרמית — מ"ג), והכל לצד העלאת רף הנורמות והדרישות המחמירות בכל הקשור לחובות האמון, הזהירות והמיומנות של דירקטורים[42]". מצד שני יש להישמר מהרתעת־יתר שעשויה לבוא לידי ביטוי הן בחשש מקבלת החלטות ונטילת סיכונים עסקיים והן בחשש למלא את התפקיד". הרתעה זו תורגמה להגנת "שיקול הדעת העסקי" שלפיה בית המשפט לא יבוא חשבון עם דירקטור שעמד בשלושה תנאים: פעל בתום לב, בהיעדר עניין אישי ולאחר שקיבל את המידע הדרוש לקבלת ההחלטה. דואליות שלישית נוגעת לתפקיד הדירקטוריון — האם הוא רק מפקח על ההנהלה או שמתווה לחברה דרך בהחלטות אסטרטגיות כמדיניות שכר או חלוקת דיבידנדים. הפסיקה מספקת, ובנדיבות, אמירות לכאן ולכאן שמהן ניתן לגזור אחריות רחבה או מצומצמת. בתוך דואליות משולשת זו, נדרש הדירקטור לתמרן. ישנם ארבעה כלים עיקריים שיסייעו לו ואולי אף יחסנו אותו כשתתרחש עליו סערה: עצמאות והגינות, מקצועיות, יישום של ניהול מניעתי ואכיפה פנימית, ולבסוף אימוץ חשיבה אינטגרטיבית שאינה מצטמצמת לשיקולים משפטיים וכלכליים, אלא מגדילה ראש לשיקולים אתיים, ציבוריים ותקשורתיים. את מרבית הערכים האלה הטמיעו השופטים הכלכליים בבתי המשפט המחוזיים שהחמירו משמעותית בדרישות מהדירקטורים ובחובותיהם. לפי סעיף 254(א) לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן: חוק החברות) מחויבים הדירקטורים לשמור אמונים ולנקוט בחובת זהירות כלפי החברה בה הם דירקטורים ונגד צדדים שלישיים. סעיף 217 לחוק החברות הקובע כי חל איסור לדירקטור להיות מעורב בפעולה משפטית או עסקה בה יש לו עניין אישי. בפס"ד ורדניקוב ופס"ד אדלר נקבע כי, הגנת שיקול הדעת העסקי תעמוד לטובת הדירקטורים כאשר בעסקה אין אינטרסים אישיים של הדירקטורים ונעשתה בתום לב. 3.2 מבנה אידיאלי של דירקטוריוןחוקרים רבים בעולם עוסקים בגודל האופטימלי של דירקטוריון, מבלי להגיע למסקנה חד משמעית. לנו נראה, כעולה גם מהמחקרים השונים, כי הדירקטוריון האידיאלי כולל בין 7 ל-9 דירקטורים, כאשר בחברות גדולות ניתן להגדילו ל-9 עד 11 וזאת כדי לאפשר גם הקמת ועדות משנה של הדירקטוריון. בוועדות שתפקידן לבחון ולבדוק נושאים ספציפיים ולייעץ לדירקטוריון, מן הראוי למנות גם מומחים חיצוניים אד-הוק שהמלצתם תובא לדיון בדירקטוריון ולהחלטתו ולשם כך אין הצדקה להגדיל את מספר חברי הדירקטוריון כדי לאייש ועדות[43]. נושא נוסף הוא ותק התפקיד. החוק אינו מתייחס לשאלה זו. דירקטור חיצוני (דח"צ) מתמנה לתקופה של שלוש שנים, עד למקסימום של שלוש תקופות כהונה (9 שנים סה"כ). אין מגבלה לאורך תקופת הכהונה של דירקטור אחר. הרוטציה מקובלת במוסדות רבים ויש הצדקה ליישומה גם בחברות ציבוריות. אכן, יש יתרון לדירקטורים שצברו ניסיון רב בחברה, אך מאידך חשוב לשלב כוחות חדשים המביאים עמם רענון, ניסיון ממקומות אחרים וחידושים מודרניים. לחברות ממשלתיות עשויים להיות מבנים משפטיים שונים מאשר לחברות אחרות. הדבר עשוי לשקף יעדים מסוימים או שיקולים חברתיים, כמו גם הגנה מיוחדת על בעלי עניין מסוימים. במקרים אחדים, חברות ממשלתיות גם מוגנות בשל מעמדן המשפטי המיוחד מפני הליכים של חדלות פירעון או פשיטת רגל. לעיתים קרובות חברות ממשלתיות נבדלות מחברות פרטיות בעלות אחריות מוגבלת על–ידי הסמכות והכוח של הדירקטוריון, ההנהלה ומשרדי הממשלה, בהתאמה. המבנה וההרכב של הדירקטוריון, המידה שבה הם מתייעצים עם בעלי העניין, ובייחוד עם עובדים, או משתפים אותם בהחלטות[44]. באשר להרכב הדירקטוריון גרוס אינו מסכים לביקורת שהושמעה, וסבור כי ניתן תמיד לשאוף להרכב טוב יותר. הוא נותן לדוגמה את חברת טבע. לדבריו, במהלך השנים השכילה טבע לבחור דירקטוריון מעולה המייצג דיסציפלינות בתחומים שונים. לא נראה ראוי לבנות דירקטוריון על בסיס צוות המתמחה בתחומי הפעילות של החברה בלבד, חשוב להרחיבו כך שיכלול אנשים בעלי ניסיון ורקע מקצועי בתחומי החברה יחד עם אנשי אקדמיה, מנהל עסקים, חשבונאים, כלכלנים וכיוצ"ב וזאת בתחום המרבי שהחברה קבעה מראש ולא למעלה מזה. בעת מינוי ובחירה של חברי דירקטוריון, על ישות הבעלות להתמקד בצורך של הדירקטוריון של חברה ממשלתית לבצע את מחויבויותיו בצורה מקצועית ועצמאית. חשוב שדירקטורים יבצעו את עבודתם לא כנציגים פוליטיים. מינוי הדירקטוריון לחברה ממשלתית צריך להיות שקוף, מובנה באופן ברור ומבוסס על הערכות של מגוון הכישורים, היכולות והניסיון הנדרשים. הדרישות לגבי הכישורים והניסיון צריכות לנבוע מתוך הערכה של הדירקטוריון הקיים ושל הצרכים הקשורים לאסטרטגיה ארוכת הטווח של החברה[45]. הערכות אלה צריכות להביא בחשבון גם את התפקיד של ייצוג עובדי החברה בדירקטוריון, כאשר הדבר נדרש ע״פ חוק או מכורח הסכמים הדדיים. ביסוס של הליכי המינוי על דרישות ברורות לגבי כישורים והערכות יוביל ללא ספק לגיבוש של דירקטוריון מקצועי יותר, נושא באחריות וממוקד עסקית. דירקטוריונים של חברות ממשלתיות צריכים גם להיות מסוגלים להמליץ לישות הבעלות בעניין הפרופילים, הדרישות לכישורים וההערכות של דירקטורים המועמדים לאישור. ייתכן שכדאי להקים ועדות איתור אשר יעזרו להתמקד במועמדים טובים ולבסס עוד יותר את הליך המינוי. מחקרים מגלים כי חברות ציבוריות בשליטה משפחתית מניבות תשואה גבוהה יותר מהמדד, לוקחות פחות סיכונים ושומרות על רמות שכר נמוכות יותר למנהלים הבכירים. הסיבה: תכנון שקול לטווח ארוך שנובע מדאגה לנכסיו של הדור הבא במשפחה. למרות זאת, המחקר מעלה גם שרק 10% מהחברות המשפחתיות עוברות בהצלחה לדור השלישי[46]. לגבי כישוריו של יו"ר הדירקטוריון, עולה כי לכישורים אלו - לנהל את עבודת הדירקטוריון יש תרומה מכרעת לאפקטיביות הדירקטוריון. הגורם העיקרי בהפעלת הדירקטוריון כקבוצה הוא יו"ר הדירקטוריון. הוא זה שאמור לנהל את קבוצת הדירקטורים. הוא זה שמנהיג את הדירקטוריון. יו"ר הדירקטוריון צריך לנהל את הדיון ולאפשר הצגת שאלות וקבלת תשובות. הוא צריך לאפשר דיון ענייני ונינוח. מסמך של משרד האוצר מדרג את הכישורים הנדרשים ספציפית מיו"ר, בנוסף על הכישורים הנדרשים ממנו כדירקטור, לפי סדר חשיבות. להלן פירוט של התכונות האישיות, לצד היכולות האישות הנדרשות מיו"ר הדירקטוריון: נוכחות מובילה ודומיננטיות גמישה — יו"ר מיומן, אשר משרה מנהיגות, יושר אישי, אינטגריטי (יושרה מקצועית), בטחון עצמי (סביר) — המאפשר להכיר במגבלותיו בנסיבות מסוימות וצניעות[47]. יכולות אישיות של יו״ר איכותי כוללות: יכולת הקשבה, תקשורת בינאישית טובה - ליצירת קשר טוב עם חברי הדירקטוריון ועם חברי ההנהלה, ניתוח תהליכים והבנתם - יאפשר לו לייצר תהליך מתוכנן וליישמו. יו״ר דירקטוריון איכותי צריך להיות מנהיג של הדירקטוריון. מנהיגותו של יו״ר דירקטוריון איכותי באה לידי ביטוי במספר היבטים: ההיבט העיקרי - שהוא מהווה דוגמה אישית לדירקטורים של החברה ולהנהלתה. דוגמה אישית יכולה להיות מושגת על-ידי יו״ר אשר בקיא היטב בסביבה העסקית של החברה, בקיא היטב במצבה העסקי של החברה, מגיע מוכן לדיונים בישיבות הדירקטוריון ובדיונים אחרים, מוביל ביד בטוחה את עבודת הדירקטוריון, מנהל במקצועיות את ישיבות הדירקטוריון ועבודתו, מעודד את הדירקטורים ואת המנהלים להביע את דעתם בחופשיות, משרה אווירה עניינית וחיובית בין חברי הדירקטוריון, נוהג בכבוד כלפי הדירקטורים וחברי ההנהלה ויוצר את התנאים להשגת אפקטיביות ניהולית. בתרשים זה מוצגים קשרי הגומלין בין יו״ר הדירקטוריון לבין הדירקטורים אשר משלימים ותומכים זה בזה. התרשים שלעיל מדגים את החשיבות והעוצמות של התנאים לדירקטוריון אפקטיבי[48]. בתרשים ליניארי ארבעת התנאים לדירקטוריון אפקטיבי מסודרים כך: שאלה מרכזית העולה מהביקורת ואשר חוטאים בה דירקטוריונים רבים היא מאבק סמכויות בין הדירקטוריון להנהלה. דירקטוריון של שנות האלפיים אינו מנהל את החברה כפי שסברו בעבר, הניהול מסור למנכ"ל ולצוות ניהולו, כך קובע גם החוק. תפקידו של הדירקטוריון הינו לקבוע מדיניות ולפקח על פעולות המנכ"ל, אך לא לנהל את החברה. דירקטוריון המבקש לנהל את החברה בשלט רחוק ולהתערב בניהולה השוטף משבש את מערכת היחסים הפנימית בתוך דירקטוריון, ובעיקר את היחסים עם ההנהלה ופוגע בהתפתחותה של החברה[49]. קיימת הפרדה ברורה בין ניהול לפיקוח והיא גם מעוגנת בהפרדה המוחלטת בין יו"ר הדירקטוריון למנכ"ל, לרבות לגבי בני משפחה קרובים. דהיינו, בראש הגוף המפקח לא יכול לשבת המפוקח הראשי. ביטוי בולט למחלוקת נמשכת בין הדירקטוריון למנכ"ל וההנהלה נמצא לאחרונה במאבק בין דירקטוריון בית חולים הדסה להנהלה, מאבק שהביא לתוצאות הרסניות.
לסיום, טוען גרוס, כי ראוי לאמץ בהקשר זה את משנתו של מנכ"ל טבע אלי הורביץ ז"ל, אשר בדיוק לפני 20 שנה, בכנס דירקטורים שערכנו יחד עם "גלובס", פירט כיצד רואה הוא מנקודת מבטו את תפקידו של הדירקטוריון: "דירקטוריון קורא ומעמיק. דירקטוריון מקשיב ומנתח. דירקטוריון עירני, דירקטוריון מעורב-מתבטא, מגיב לשאלות, להתלבטויות. דירקטוריון דיסקרטי - לא אישי - כזה המזמין התפשטות בפניו. אפילו הודאה בשגיאה. ויחד עם זה דירקטוריון מפקח - ללא ויתור ובעקביות. דירקטוריון המבקר בעזרת זרועות החברה ולא כזה העושה בעצמו במלאכה. דירקטוריון אמיץ - כנגד ההנהלה או בגיבוי להנהלה". סיכום מעבודה זו עולה כי הדירקטוריון האידיאלי כולל בין 7 ל-9 דירקטורים, ובחברות גדולות בין 9 עד 11 וזאת כדי לאפשר גם הקמת ועדות משנה. בוועדות שתפקידן לבחון ולבדוק נושאים ספציפיים אפשר וצריך להציב מומחים חיצוניים שהמלצתם תובא לדיון בדירקטוריון. לגבי איוש התפקידים הרוטציה מקובלת במוסדות רבים ויש הצדקה ליישומה גם בחברות ציבוריות. ישנו יתרון לדירקטורים שצברו ניסיון, אולם חשוב גם לשלב כוחות חדשים המביאים חידושים. לעיתים קרובות חברות ממשלתיות נבדלות מחברות פרטיות בעלות אחריות מוגבלת על–ידי הסמכות והכוח של הדירקטוריון, ההנהלה ומשרדי הממשלה, בהתאמה. המבנה וההרכב של הדירקטוריון, המידה שבה הם מתייעצים עם בעלי העניין, ובייחוד עם עובדים, או משתפים אותם בהחלטות. יש לבנות דירקטוריון לא רק על בסיס צוות המתמחה בתחומי הפעילות של החברה בלבד, חשוב להרחיבו כך שיכלול אנשים בעלי ניסיון ורקע מקצועי בתחומי החברה יחד עם אנשי אקדמיה, מנהל עסקים, חשבונאים, כלכלנים וכיוצ"ב וזאת בתחום המרבי שהחברה קבעה מראש ולא למעלה מזה. בעת מינוי ובחירה של חברי דירקטוריון, על ישות הבעלות להתמקד בצורך של הדירקטוריון של חברה ממשלתית לבצע את מחויבויותיו בצורה מקצועית ועצמאית. חשוב שדירקטורים יבצעו את עבודתם לא כנציגים פוליטיים. גם מינוי הדירקטוריון צריך להיות שקוף, מובנה באופן ברור ומבוסס על הערכות של מגוון הכישורים, היכולות והניסיון הנדרשים. הספרות הקיימת מעידה כי יתרונות רבים להם זוכים בעלי המניות המוסדיים, מובילה למעשה להשתקה ודיכוי האינטרסים של בעלי המניות האחרים שאינם דומים במעמדם למעמד בעלי המניות המוסדיים. למשל, אי יכולתם של בעלי המניות במיעוט לקדם אינטרסים אישיים שלהם ולהוביל להשגת רווחים ותשואות בטווח קצר. והן מצבים בהם נמנע מבעלי המניות במיעוט לפקח על התנהלות החברה או יתר בעלי המניות במקרים בהם מתקיים מצב של ניגוד אינטרסים או קבלת החלטות. עולה כי התפיסה של בעלי החברות בנוגע לבעלי המניות במיעוט הינה שגויה ומפלה מלכתחילה. ראשית, מתנגדי הדמוקרטיה התאגידית הרואים בבעלי המניות המוסדיים ובעלי השליטה כמנהלים בעלי תבונה וחוכמה היכולים לתרום לחברה. בעוד, בעלי המניות במיעוט נדמים להמון נבער שאינם מחזיקים בידע הנחוץ. יתרה מכך, התמיכה בבעלי המניות המוסדיים בפעילות אקטיביסטית ומעורבות בניהול החברה ועניינים פנימיים משקפים גישה אינסטרומנטלית המבוססת על זכות ההצבעה של בעלי המניות ושיתוף ציבור המשקיעים בהליכי קבלת ההחלטות בחברה, ויכולים להוביל לשיפור התוצאה הסופית של ההשקעה.  אולם, יש הסבורים כי מנגנונים אלו של הדמוקרטיה התאגידית המבחינה בין בעלי המניות המוסדיים לבין בעלי המניות במיעוט הם אלו שמובילים לאפליה המתקיימת ובידול בעלי המניות במיעוט שאינם בעלי ידע ומומחיות. כתוצאה מהבחנה בין בעלי המניות ניתן לראות כי המדיניות הקיימת היא המובילה להיעדר שיתוף פעולה בין הגופים המוסדיים לבין בעלי המניות והחברות, ובוחרים לנקוט באדישות ואי מהירות לביצוע אקטיביזם מוסדי היכול לתרום לחברה כולה. כלומר, תפיסת הגוף המוסדי כבעל מניות מוסדי המנהל סכומי כסף רבים עבור הציבור זוכים להעדפה בחוק בשל ההבחנה בינם לבין בעלי מניות ומשקיעים פרטיים מבחינת משאבים ומומחיות הקיימת אצל בעלי המניות המוסדיים ולא אצל בעלי המניות הפרטיים.  ובהתאם לכך, זוכים לתמיכה מצד המדינה לחופש פעולה רחב ומוגן יותר. זאת ועוד, ניתן לראות כי אופי העסקאות של בעלי המניות המוסדיים מגיע להיקפים נרחבים יותר המספקים לבעלי המניות המוסדיים מנוף להפעלת לחץ על בעלי השליטה ומנהלי החברה בה הם משקיעים, תוך יצירת פיקוח על הניהול הפנימי ולהיות מעורבים במדיניות השכר והתגמול של הדירקטוריונים בחברה, ואף להוביל לפיטורם דבר שבעלי המניות הפרטיים אינם יכולים להרשות לעצמם. כלומר עולה כי, המודל היחסי  ואופי דיני חוק החברות מבקש לכונן שיווי משקל נורמטיבי בין זכויותיהם של בעלי מניות המיעוט והאינטרסים של בעל השליטה באמצעות יצירתם של דינים מורכבים יותר המושפעים ומעוצבים על בסיס מערכת  יחסי הכוחות הייחודיים שבין בעל השליטה ובעלי המניות המוסדיים לבין בעלי מניות המיעוט, גודל וסוג החברה, תחום הפעילות, מצבה העסקי ותרומתה לצמיחה הכלכלית במשק המקומי. מקורותמאמרים אנידג'ר, ל'. (2015). אקטיביזם של בעלי מניות: דיון תיאורטי והשוואתי. מחקרי משפט ל'. גורלי, מ'. (2016). איך נראה הדירקטוריון האידיאלי בעיניי בית המשפט. כלכליסט. גושן, ז'. (1998). בעיית הנציג כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים. בתוך: ברק, א'., ליפשיץ, נ'., פרוקצ'יה, א'., ראבלו, מ'. (עורכים) ספר זיכרון לגואלטירו פרוקצ'יה – חיבורי משפט. הוצאת נבו. גרוס, י'. (2012). הדירקטור החיצוני בעידן של ממשל תאגידי חדש, המכון למחקר עסקים בישראל ע"ש הנרי קראון, הפקולטה לניהול, אוניברסיטת תל אביב. האוזר, ש'., רוזנברג, י'., אופיר, ש'. (1999). בחינת התועלת הנובעת מחובת ההשתתפות של קרנות נאמנות באסיפות כלליות של חברות ציבוריות. רשות ניירות ערך.  חוזר משרד האוצר – 2016 כללי ההשקעה החלים על הגופים המוסדיים. חלק, י'. (2012). חברות בניהול משפחה - למה זה טוב, למה זה רע? כלכליסט. חמדני, א'. (2009). ריכוזיות השליטה בישראל: היבטים משפטיים. מחקר מדיניות 78, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה. יור הדירקטוריון, רשות החברות הממשלתית, משרד האוצר. https://mof.gov.il/Directory/OnDayOrdery/Pages/appoints02.aspx לדרמן, א'. (1996). אחריות פלילית של ארגונים ונושאי משרה בכירים אחרים בתאגיד. פלילים ה'. עמ' 105-110. מודל הדירקטוריון האפקטיבי, רשות החברות הממשלתית, משרד האוצר. https://mof.gov.il/Directory/OnDayOrdery/Pages/appoints02.aspxhttps://mof.gov.il/Directory/Models/Pages/EffectiveDirectorateModel.aspx סולומון, ד'. (2016). אדישות רציונלית של בעלי מניות: כיצד לעורר את ציבור המשקיעים מתרדמתו?. עיוני משפט לט, עמ' 342-343. תרגום הקווים המנחים של ה–OECD על ממשל תאגידי בחברות ממשלתיות. תורגם עבור רשות החברות הממשלתיות ינואר 2017. Adamati, A. & Pfleiderer, P. (2009). The Wall Street walk and shareholder activism: exit as forms of voice 22 REV. fin. STUD. P- 2645. Berle, A. & Means, G. (1932). The modern corporation and private property. Black, B. (1992). Agents watching agents: the promise of institutional investor voice, 39 UCLA L. REV. 811. Pp 862-864. Coffe, J. (1991). Liquidity versus control: the intuitional investor as corporate monitor 91. Colum.L. rev.1277. pp 1288-1289. Fairfax, L. (2011). Shareholder democracy a primer on shareholder. Activism and participation 30-32. Hamdani, A. & Yafeh, Y. (2013). Institutional investors as minority shareholders. 17 REV, FIN, 691. Lipton, M. & Rosenblum, S. (1991). A new system of corporate governance: the quinquennial election of directors, 58. U.CHI. L. REV. 187. Macy, J. (2008). Corporate governance: promises kept, promises broken 249. McCalla, R. (1996). NATO`s persistence after the cold war. International organization, Vol50, No3. Pp-445-470. Olson, M. (1965). The logic of collective action: public goods and the theory of groups. Vaubel, R. (2006). Principal problems in international organizations the review of international organizationional Vol1, issue2. Pp-125-138. חקיקה תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (השתתפות חברה מנהלת באסיפה כללית), תשס"ט – 2009. סעיף 77 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, תשנ"ד – 1984. סעיף 1 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה – 2005. תקנות השקעות משותפות בנאמנות (עמלת הפצה), תשס"ו – 2006. סעיף 77 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד – 1994. תקנה 10 לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (כללי השקעה החלים על גופים מוסדיים), תשע"ב – 2012. סעיף 188 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999. סעיף 58(א) לחוק החברות, תשנ"ט – 1999. סעיף 57 לחוק החברות, תשנ"ט  - 1999. סעיף 275 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999. חוק החברות, תשנ"ט – 1999. סעיף 393 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999 סעיף 423 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999 סעיף 425 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999 סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח - 1988 סעיף 224א' לפקודת מס הכנסה, תשכ"א – 1961 סעיף 53(ה) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968



 

[1] גרוס, י'. (2012). הדירקטור החיצוני בעידן של ממשל תאגידי חדש, המכון למחקר עסקים בישראל ע"ש הנרי קראון, הפקולטה לניהולאוניברסיטת תל אביב..   [2] מודל הדירקטוריון האפקטיבי, רשות החברות הממשלתית, משרד האוצר. https://mof.gov.il/Directory/OnDayOrdery/Pages/appoints02.aspxhttps://mof.gov.il/Directory/Models/Pages/EffectiveDirectorateModel.aspx[3] גורלי, מ'. (2016). איך נראה הדירקטוריון האידיאלי בעיניי בית המשפט. כלכליסט.   [4] תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (השתתפות חברה מנהלת באסיפה כללית), תשס"ט – 2009.   [5] סעיף 77 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, תשנ"ד – 1984.    [6] חוזר משרד האוצר – 2016 כללי ההשקעה החלים על הגופים המוסדיים.   [7] חמדני, א'. (2009). ריכוזיות השליטה בישראל: היבטים משפטיים. מחקר מדיניות 78, ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה.    [8] סעיף 1 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה – 2005.    [9] תקנות השקעות משותפות בנאמנות (עמלת הפצה), תשס"ו – 2006.    [10] Coffe, J. (1991). Liquidity versus control: the intuitional investor as corporate monitor 91. Colum.L. rev.1277. pp 1288-1289.    [11] סעיף 77 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד – 1994.   [12] האוזר, ש'., רוזנברג, י'., אופיר, ש'. (1999). בחינת התועלת הנובעת מחובת ההשתתפות של קרנות נאמנות באסיפות כלליות של חברות ציבוריות. רשות ניירות ערך.    [13] תקנה 10 לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (כללי השקעה החלים על גופים מוסדיים), תשע"ב – 2012.   [14] Macy, J. (2008). Corporate governance: promises kept, promises broken 249.   [15] סולומון, ד'. (2016). אדישות רציונלית של בעלי מניות: כיצד לעורר את ציבור המשקיעים מתרדמתו?. עיוני משפט לט, עמ' 342-343.   [16] אנידג'ר, ל'. (2015). אקטיביזם של בעלי מניות: דיון תיאורטי והשוואתי. מחקרי משפט ל'   [17] Olson, M. (1965). The logic of collective action: public goods and the theory of groups.   [18] שם, עמ' 55.   [19] Hamdani, A. & Yafeh, Y. (2013). Institutional investors as minority shareholders. 17 REV, FIN, 691.   [20] גושן, ז'. (1998). בעיית הנציג כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים. בתוך: ברק, א'., ליפשיץ, נ'., פרוקצ'יה, א'., ראבלו, מ'. (עורכים) ספר זיכרון לגואלטירו פרוקצ'יה – חיבורי משפט. הוצאת נבו.[21] McCalla, R. (1996). NATO`s persistence after the cold war. International organization, Vol50, No3. Pp-445-470.[22] Vaubel, R. (2006). Principal problems in international organizations the review of international organizationional Vol1, issue2. Pp-125-138.[23] Adamati, A. & Pfleiderer, P. (2009). The Wall Street walk and shareholder activism: exit as forms of voice 22 REV. fin. STUD. P- 2645.   [24] Fairfax, L. (2011). Shareholder democracy a primer on shareholder. Activism and participation 30-32.   [25] Lipton, M. & Rosenblum, S. (1991). A new system of corporate governance: the quinquennial election of directors, 58. U.CHI. L. REV. 187.   [26] Black, B. (1992). Agents watching agents: the promise of institutional investor voice, 39 UCLA L. REV. 811. Pp 862-864.   [27] Berle, A. & Means, G. (1932). The modern corporation and private property.   [28] סעיף 188 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999.   [29] סעיף 58(א) לחוק החברות, תשנ"ט – 1999.   [30] סעיף 57 לחוק החברות, תשנ"ט  - 1999.    [31] סעיף 275 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999.    [32] Kastiel. K. (2015). Executive composition in controlled companies, 90 IND. L.J 1131. Pp-1142-1143.   [33] לדרמן, א'. (1996). אחריות פלילית של ארגונים ונושאי משרה בכירים אחרים בתאגיד. פלילים ה'. עמ' 105-110.[34] חוק החברות, תשנ"ט – 1999. [35] סעיף 393 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999[36] סעיף 423 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999[37] סעיף 425 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999   [38] סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח - 1988[39] סעיף 224א' לפקודת מס הכנסה, תשכ"א – 1961 [40] סעיף 53(ה) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968[41] גרוס, י'. (2012). הדירקטור החיצוני בעידן של ממשל תאגידי חדש, המכון למחקר עסקים בישראל ע"ש הנרי קראון, הפקולטה לניהולאוניברסיטת תל אביב.   [42] גורלי, מ'. (2016). איך נראה הדירקטוריון האידיאלי בעיניי בית המשפט. כלכליסט.   [43] גרוס, י'. (2014). משולחנו של יו"ר האיגוד, ניוזלטר לדירקטורים ובכירים   [44] תרגום הקווים המנחים של ה–OECD על ממשל תאגידי בחברות ממשלתיות. תורגם עבור רשות החברות הממשלתיות ינואר 2017. [45] תרגום הקווים המנחים של ה–OECD על ממשל תאגידי בחברות ממשלתיות   [46] חלק, י'. (2012). חברות בניהול משפחה - למה זה טוב, למה זה רע? כלכליסט.   [47] יור הדירקטוריון, רשות החברות הממשלתית, משרד האוצר. https://mof.gov.il/Directory/OnDayOrdery/Pages/appoints02.aspx[48] מודל הדירקטוריון האפקטיבי, רשות החברות הממשלתית, משרד האוצר. https://mof.gov.il/Directory/OnDayOrdery/Pages/appoints02.aspxhttps://mof.gov.il/Directory/Models/Pages/EffectiveDirectorateModel.aspx[49] תרגום הקווים המנחים של ה–OECD על ממשל תאגידי בחברות ממשלתיות. תורגם עבור רשות החברות הממשלתיות ינואר 2017.